نتیجه‌گیری و پیشنهادها119
منابع126

مقدمه
رشد و توسعه پایدار اوضاع اقتصادی نیازمند تأمین اعتبار است. یکی از راه‌های تأمین اعتبار کشورهای در حال توسعه یا جهان سوم، جذب سرمایه خارجی است. بر این اساس، جبران عقب‌ماندگی و دستیابی به توسعه پایدار، در گرو تعامل دو گروه سرمایه‌پذیر و سرمایه‌گذار است. از یک‌سو دولت میزبان با جذب سرمایه خارجی، اقتصاد داخلی را شکوفا می‌سازد و از سویی سرمایه‌گذار به‌دنبال مکانی امن و در صدد بهره‌جویی از فرصت‌هایی با بازده بیش‌تر برای سرمایه‌گذاری است.
تسریع در ورود سرمایه‌گذاری، با تضمین امنیت سرمایه‌گذاری و حمایت قانونی از سرمایه‌گذار، می‌تواند منافع متقابل کشورهای میزبان و سرمایه‌گذاران بین‌المللی را تأمین کند. چنانچه تضمینات لازم در حمایت از سرمایه‌گذاری، مبنایی حقوقی داشته باشد، به‌ محض بروز اختلاف یا تعرض، از طریق اعمال قانون، می‌توان نگرانی‌های موجود را برطرف کرد و یا به حداقل رساند.
گاهی سایه انحصارها و اقتدارها بر تصمیم‌های سیاسی و اقتصادی حاکمان، منجر به تصویب قوانین و مقرراتی می‌شود که مسیر جذب سرمایه‌گذاری را دشوار و تضعیف می‌کند. با وجود این‌که در سیاست‌ها و استراتژی‌ های دولت‌ها نسبت به سرمایه‌گذاری، از تشویق و حمایت سخن گفته می‌شود، قوانین و مفاد آنها به‌نحوی است که هرگونه اعمال فشار بر سرمایه‌گذاران عمده را مجاز می‌شمارد و به اهرم‌های سیاسی اجازه می‌دهد که در هر زمان که مصلحت و منافع اقتضا کند، نسبت به سرمایه‌گذاران تصمیم‌های متفاوتی اتخاذ کنند. دیوان‌سالاری بسیار پیچیده و پر افت و خیز در کشورهای کمتر توسعه‌یافته، خود عامل دیگری در سلب انگیزه سرمایه‌گذاری است. طرح‌های تولیدی و یا زیربنایی در این کشورها طی اجرا با تغییرات شدید مصوبات دولتی و قانونی مواجه می‌شوند که سازگار شدن با آنها، هزینه طرح را به ناچار بالا می‌برد. در این کشورها، آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها غالباً از حدود قانون خارج شده و محدودیت‌های بیشتری را ایجاد می‌کنند. همین امر برای سرمایه‌گذاران خارجی، که در کشور خود کمتر با آن مواجه و شاید بیگانه‌اند، اثر منفی دارد. دیوان‌سالاری همچنین از طریق تغییر مقررات و مبهم بودن مفاد آنها تشدید می‌شود. طبیعی است که به جز افراد معدود در سطوح عالی دولت، کمتر کسی از چند و چون این تغییرات آگاه می‌شود و این موضوع موجب می‌شود تا مجریان قانون در سطوح پایین‌تر، به هر ترتیب که مقتضی بدانند کارها را پیچیده‌تر و طولانی‌تر کنند. تغییر بی‌وقفه و مداوم در ضوابط و مقررات و دستورالعمل‌ها یکی از عوامل عمده فقدان “امنیت اقتصادی” است که با رفتارها، تصمیم‌های مغایر و ناهماهنگ، قانون‌گریزی و رعایت نکردن قوانین و مقررات همراه می‌شود و یک نوع عدم اطمینان و بی‌اعتمادی را در سرمایه‌گذاران بر می‌انگیزد.1
بند اول: بیان و تعریف مسأله
محدودیت‌ها و تغییرات ناگهانی مقررات دولتی، بی‏ثباتی سیاسی مانند جنگ، کودتا، و غیره همگی موجب ناامنی محیط سرمایه‏گذاری و در نتیجه عدم استقبال سرمایه‌گذار خارجی را می شود.
برای تسهیل شرایط موجود به‌منظور ترغیب سرمایه‌گذار خارجی، ضروری است تا دولت‌های میزبان با ایجاد محیط اقتصادی مطمئن و باثبات و تضمین سرمایه‏گذاران در مقابل خطر سلب مالکیت و بازگشت سرمایه، تضمین‌های لازم را بدهند.
اینکه سرمایه‏گذاران خارجی اطمینان حاصل کنند در مقابل خطر ملی شدن و سلب مالکیت مصون خواهند بود یا خیر؟ قابل تامل است و از این جهت تغییرات قانونی و ساختاری در نظام اقتصادی و بعضاً سیاسی ضروری می‏باشد.
برداشت نگارنده از تضمین، ایجاد محیط اقتصادی مطمئن و باثبات برای سرمایه سرمایه‌گذار در مقابل خطرات احتمالی از سوی دولت میزبان است. در دهه‌های اخیر حمایت و تضمین از سرمایه خارجی با اعمال شروطی، هم در قالب قراردادهای بین‌المللی و هم در قالب معاهدات بین‌المللی صورت گرفته است.
گسترش انعقاد چنین توافقاتی، نشان‌دهنده اهمیت آن در نزد جامعه بین‌المللی است و فلسفه انعقاد، تعهد به حمایت از سرمایه‌ای است که بر اساس آن معاهده، جذب می‌شود. اگرچه معاهده جریان دو طرفه سرمایه‌گذاری میان کشورهای عضو را مطمح نظر دارد، اما در عمل نشان داد حامی سرمایه‌گذار است.
از پدیده‌های نوظهور در این حوزه، معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری است. این معاهدات قواعدی را به‌وجود می‌آورند که بر آن مبنا، مفاد قراردادهای خصوصی، در کشور دیگر حمایت می‌شوند.
با وجود قواعد متعارض، معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری، این فرصت را فراهم می‌کنند تا در مورد سرمایه‌گذاری‌های اتباع خود در هر یک از دو دولت طرف معاهده، قواعد مشخصی را وضع و اجرا کنند.
معاهدات سرمایه‌گذاری اخیر شروطی را در بر دارند که طرفین را به رعایت تعهدات پذیرفته‌شده در قبال اتباع یکدیگر ملزم می‌کنند؛ بنابراین، وقتی که شروط تثبیت‌کننده در قرارداد وجود دارد، می‌توان بر اساس مواد مندرج در معاهده دوجانبه سرمایه‌گذاری، استدلال کرد که چنانچه تغییرات قانونی آتی در کشور میزبان، بر خلاف منافع سرمایه‌گذاری خارجی باشد، نباید در مورد قرارداد مزبور اعمال شود؛ اما مشکلی که در مورد این استدلال وجود دارد، این است که چنین قراردادهایی مستقیماً توسط دولت منعقد نمی‌شوند، بلکه انعقاد آن توسط واحدهای دولتی صورت می‌گیرد و تعهدات و ضمانت اعطایی از سوی واحدهای دولتی، می‌تواند برای دولت الزام‌آور نباشد؛ زیرا، استدلال دولت این خواهد بود که ضمانت‌های قراردادی پذیرفته شده از سوی واحدهای دولتی برای آن الزام‌آور نبوده و مشمول حمایت معاهده نمی‌شوند؛ اما تعهدات اداری مانند تعهد مربوط به اعطاء مجوزهای لازم برای انجام تجارت مؤثر و عملی، ممکن است در معاهده پیش‌بینی شوند. این‌که تا چه حدی مقررات معاهده، حاکمیت و اختیارات قانونگذاری کشور میزبان را محدود خواهد کرد، روشن نیست.
امروزه درصد قابل ملاحظه‌ای از معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری حاوی شرط التزام2 برای تضمین شرط ثبات3 در قراردادها هستند. سرمایه‌گذاران خارجی با چنین شروطی سعی دارند تا قوانین ملی و صلاحیت محاکم قضایی دولت میزبان را در ارتباط با تعهدات فی‌مابین محدود کنند.
ماهیت شرط ثبات بدین گونه است که دولت حق تغییر در قوانین و مقررات را در آینده نداشته یا دولت حق قانونگذاری در این خصوص که منجر به تغییر قرارداد شود را ندارد. شرط التزام نیز کشور میزبان را به رعایت کلیه تعهداتی که در قبال سرمایه‌گذاری‌های سرمایه‌گذاران به‌عهده گرفته است، ملزم و منافع سرمایه‌گذار را تضمین می‌کند. در واقع شروط مزبور به‌عنوان ابزار حمایتی و تضمینی است که از طریق معاهدات و قراردهای بین‌المللی در اختیار اتباع طرفین معاهدات قرار دارد تا چنان‌چه کشور میزبان قصد تعرض یا تغییر قوانین و مقررات را داشته باشد به گونه‌ای که موجب محدودیت برای سرمایه‌گذار شود، از این طریق از سرمایه‌گذاری خارجی حمایت کند.
درج شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری به‌منظور تضمین رعایت تعهدات در سرمایه‌گذاری‌های سرمایه‌گذاران، یکی از راه‌هایی است که سرمایه‌گذاران با توسل به آن تا حدودی از اعمال حاکمیت دولت‌ها کاسته و با اطمینان بیشتری در این عرصه وارد می‌شوند.
بند دوم: طرح و قلمرو موضوعی
تحقیق و مطالعه درباره رویکرد دولت‌ها و تدابیر حقوقی سرمایه‌گذاران خارجی در معاهدات و قراردادهای سرمایه‌گذاری، می‌تواند منجر به تصویب قوانین ملی و تلاش برای هماهنگ شدن با موازین بین‌المللی شود. معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری به‌منزله بهترین روش تأمین حمایت از سرمایه‌گذاری است. در حال حاضر افزایش رو به رشد معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری خارجی، ناشی از این واقعیت است که کشورهای در حال توسعه برای این‌که بتوانند خود را برخوردار از شرایط مناسب برای سرمایه‌گذاری خارجی نشان دهند و کشورهای صادرکننده سرمایه برای این‌که بهترین شرایط را برای سرمایه‌گذاران خود تأمین کنند، به انعقاد این معاهدات علاقمندند.
رویکرد دولت‌های غربی در معاهدات دوجانبه بر این است که کلیه تعهدات دولت‌ها را حتی اگر ریشه قراردادی (خصوصی) داشته باشد، وجهه بین‌المللی ببخشند تا در صورت بروز اختلاف، مرجع رسیدگی پیش‌بینی‌شده در معاهده، صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از قراردادهای سرمایه‌گذاری خصوصی را نیز دارا باشد. اهمیت چنین تلاشی در این است که با وجود مرجع مورد توافق در قرارداد، دول متبوع سرمایه‌گذاران خارجی با استناد به مفاد معاهده می‌توانند اعمال حاکمیت دولت میزبان را خدشه‌دار کنند.
سرمایه‌گذار خارجی به بی‌طرفی دادگاه‌ها و دیوان‌های محلی در حل و فصل اختلافاتی که احتمالاً میان او و کشور میزبان به‌وجود می‌آید، اطمینان ندارد و این عدم اطمینان در بیش‌تر موارد قابل توجیه است. از دیدگاه سرمایه‌گذار بهترین روش اطمینان از دادرسی بی‌طرفانه، داوری در یک کشور بی‌طرف در برابر دادگاهی بی‌طرف بوده است.
همچنین باید توجه داشت که حداقل در مرحله صدور مجوز سرمایه‌گذاری و عقد قراردادهای سرمایه‌گذاری، این موارد مطمح نظر باشد تا بعدها موجب مشکلات غیرمنتظره نشود، بروز اختلاف در انتخاب داوران نیز تأثیر قـاطع در نتیجه رسیدگی خواهد داشت.
امنیت سرمایه، شفافیت روابط با دولت سرمایه پذیر، تضمین برگشت اصل سرمایه و انتقال سود حاصل از آن و نیز شیوه حل و فصل اختلافات احتمالی، برای سرمایه‌گذار دارای کمال اهمیـت است. از معیارهای عمده اشخاص حقوقی (ازجمله دولت‌ها) و اشخاص حقیقی سرمایه‌گذار برای اقدام به سرمایه‌گذاری در کشور دیگر، فراهم بودن تضمینات کافی برای برگشت اصل سرمایه و انتقال سود حاصل از سرمایه‌گذاری است4.
بند سوم: سئوال تحقیق
سئوال پژوهش حاضر این است که آیا شرط التزام به‌عنوان راهکار حقوقی تضمین شرط ثبات قراردادهای خصوصی در جامعه بین‌المللی برای تضمین سرمایه‌گذاری خارجی، پذیرفته شده است یا خیر؟
اینکه آیا قراردادهای حاوی شروط ثبات و التزام می تواند مبنای مسئولیت بین المللی دولتها قرار گیرد؟ بعنوان سئوال فرعی مطرح است.
بند چهارم : فرضیه تحقیق
– پذیرش شروط التزام و ثبات به‌عنوان یک اصل قانونی مورد تردید و به‌صورت نسبی می‌تواند ضامن سرمایه‌گذاری باشد.
– هنوز مبنای مسئولیت بین المللی دولت، قرار داد نیست بلکه تعهد دولت در یک معاهده بین المللی، حمایت از سرمایه گذاری است.
بندپنجم: پیشینه تحقیق
در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی مطالعات مختلفی انجام شده که بیش‌تر به بیان دیدگاه‌های اقتصادی پرداخته و البته در مطالعات معدودی به نقش شروط ثبات و التزام بر جذب سرمایه‌گذاری خارجی توجه شده است. به اختصار برخی از مطالعات اخیر را ذکر می‌کنیم:
محمد عیسی تفرشی (1386) با مطالعه تطبیقی در زمینه تضمین سرمایه‌گذاری خارجی در ایران، کامل نبودن قواعد ماهوی حقوق بین‌الملل عرفی در زمینه حمایت از حقوق سرمایه‌گذار خارجی را، موجب پدیدار شدن جنبش عظیمی در بین دول توسعه‌یافته و در حال توسعه، برای انعقاد عهدنامه‌های دوجانبه و چندجانبه سرمایه‌گذاری می‌داند.
قواعد حاکم بر جلب سرمایه‌گذاری خارجی عنوان پایان‌نامه کارشناسی ارشد غلامرضا ریاحی (1378) است که در آن طرق ایجاد اطمینان نزد سرمایه‌گذار را بر شمرده و به بررسی نقش دولت در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی، مخاطرات اقتصادی و سیاسی پیش روی سرمایه‌گذار، لزوم قوانین مدون در رابطه مستقیم با سرمایه‌گذاری خارجی و ضرورت بازنگری قوانین داخلی مربوط به سرمایه‌گذاری خارجی پرداخت.
پایان‌نامه ابوالقاسم رضانژاد (1385) با موضوع “بررسی وضعیت حقوقی شرط ثبات در قراردادهای دولت با اتباع بیگانه” ضمن تشریح دیدگاه‌های مختلف راجع به شرط ثبات به ارزیابی استدلالات مطرح‌شده پرداخت و اعتبار شرط ثبات را در سه حوزه نظام‌های حقوق داخلی، رویه بین‌المللی و دکترین حقوقی و آثار آن بر قانون حاکم بر قرارداد و در نهایت مسئولیت بین‌المللی و ضابطه غرامت را مورد بررسی قرار داد و نتیجه‌گیری کرد که دیدگاه نوین اعتبار نسبی شرط ثبات اگرچه با اصول و ضوابط حقوق بین‌الملل، اسناد و قطعنامه‌های سازمان ملل سازگارتر است، با این وجود موجب مسئولیت بین‌المللی دولت نمی‌شود بلکه تنها اثر آن پرداخت غرامت است.
حسین پیران (1388) در مقاله‌ای با “عنوان شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری”، با بررسی شرط التزام و رویه قضائی بین‌المللی ذی ربط و همچنین معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری ایران که حاوی چنین شرطی است، نتیجه‌گیری می کند که قراردادهای سرمایه‌گذاری خارجی میان دولت‌ها و اشخاص بیگانه، خواه از نوع امتیاز و خواه از انواع دیگر، علی‌الاصول قراردادهای خصوصی محسوب می‌شوند. به زعم سرمایه‌گذاران و دولت‌های متبوع آنان، نظارت حقوق داخلی بر این قراردادها، دست دولت را برای دخالت در آنها باز می‌گذارد؛ زیرا دولت‌ها همواره قادر هستند با وضع قانون جدید، ثبات سرمایه‌گذاری و قراردادهای ذی ربط را متزلزل کرده و علائق و منافع سرمایه‌گذاران را نادیده بگیرند. به همین علت شرط التزام را به عنوان یکی از روشهای مقابله با این وضعیت مورد تحلیل قرار داد.
مقاله علی صحرائیان (1388) با عنوان “ثبات قراردادی با تأکید بر نمونه قراردادهای اکتشاف و استخراج نفت” به وضعیت خاص دولت اشاره دارد که بر این اساس دولت همزمان به عنوان قوه حاکم و حافظ منافع عمومی از یک‌سو و از سویی به‌عنوان طرف قرارداد مطرح است. مؤلف در این مقاله درج “شرط ثبات” در قراردادهای بین‌المللی را موضوع مناقشات متعددی دانسته و در ابتدا به ذکر نمونه‌هایی از شروط مرتبط با مسأله ثبات، چنان که در رویه قراردادی معمول می‌باشند پرداخته و سپس اعتبار این‌گونه شروط را مورد بررسی قرار داده است.
مصطفی السان و علی رضایی با ترجمه مقاله‌ای از مارگاریتا تی. بی. کول5 با عنوان “شروط ثبات در معاملات نفتی بین‌المللی” رویکرد شرکت‌های نفتی در مقابل خطرات ناشی از اعمال حاکمیت دولت میزبان را تشریح و بر استفاده از شرط ثبات در جهت حمایت از منافع شرکت نفت بین‌المللی تأکید و در بخشی دیگر انواع شروط ثبات را تبیین کردند.
بند ششم: اهداف، فایده و ضرورت انجام تحقیق
هدف کلی پژوهش، شناخت راهکارهای حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی با تأکید بر شروط ثبات و التزام است. در بیان ضرورت تحقیق همین بس که در هر توافق یا قراردادی اولین موضوع مورد بحث، ضمانت اجرای اطراف معاهده است. این موضوع در توافقات سرمایه‌گذاری بین‌المللی پیچیده‌تر است. سرمایه‌گذار برای اخذ تصمیم در سرمایه‌گذاری، نیازمند بررسی میزان منافع حاصل از سرمایه‌گذاری و مهم‌تر از آن اطمینان از عدم تعرض دولت میزبان به حقوق وی در زمان اجرای طرح است. به‌عبارتی شرط مهم‌تر در موافقت سرمایه‌گذار برای سرمایه‌گذاری، ساختار سیاسی، نظم سازمانی، امنیت و ثبات اقتصادی دولت میزبان است. در مقابل دولت میزبان دلایل خود را برای محدودیت سرمایه‌گذار در خلال انجام عملیات اجرایی دارد. عمده سرمایه‌گذاری در حوزه‌هایی انجام می‌شود که جزء منابع ملی قلمداد می‌شود. از این‌رو برای حفظ حاکمیت و مالکیت این بخش بعضاً محدودیت‌هایی را متوجه طرف سرمایه‌گذار می‌سازد.
بنابراین جهت اتخاذ راهکار عملی با هدف تسریع جریان سرمایه‌گذاری خارجی علاوه بر توجه به تعامل صحیح کشورهای سرمایه‌پذیر با سرمایه‌گذاران در نظام بین‌الملل، ضرورت اصلاح عوامل داخلی تأثیرگذار بر سرمایه‌گذاری از جمله اصلاح قوانین و ثبات سیاسی امری اجتناب‌ناپذیر است.
از این منظر بررسی مبانی رفتاری و شرایط محیط حقوقی شامل قوانین، امنیت اقتصادی و سیاسی در سرمایه‌گذاری خارجی، می‌تواند سودمند باشد و در ارائه راهکارهای حقوقی با هدف جذب سرمایه‌گذاری خارجی کمک کند. با همین نگرش ضرورت تحقیق در خصوص راهکارهای حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی احساس می‌شود و تلاش در برقراری رویه‌ای واحد با الزام قانونی در حمایت و جذب سرمایه‌گذاری خارجی، نشان از اهمیت آن است.
بند هفتم: روش تحقیق و کاربردهای آن
پژوهش حاضر از نوع اسنادی و توصیفی مبتنی بر شواهد برگرفته از مطالعه اسناد، کتب، قوانین و مقررات، مقالات و اینترنت و ابزار جمع‌آوری اطلاعات به روش کتابخانه‌ای است.
مطالب جمع‌آوری شده و یافته‌های این پژوهش بر اساس تفسیر عقلایی و استدلالی محقق ارائه می‌شود. در واقع یافته‌های پژوهش، کیفی، ذهنی و بسته به اسناد و عرف است. تجزیه و تحلیل در این پژوهش اساساً شامل ترکیب کردن اطلاعات حاصل از منابع مختلف به‌صورت یک توصیف پیوسته است که با رویکرد استقرایی صورت می‌پذیرد.
نتایج حاصل از این تحقیق می‌تواند مورد استفاده حاکمیت، تصمیم‌گیرندگان بازار سرمایه، سرمایه‌گذاران داخلی و مدیران شرکت‌ها قرار گیرد.
بند هشتم: نوآوری
با توجه به پیشینه تحقیق در خصوص موضوعات گوناگون سرمایه‌گذاری خارجی، پژوهش حاضر از آن جهت که مباحث تضمین سرمایه‌گذاری خارجی را با رویکرد به حقوق معاهدات و ضرورت به‌کارگیری شروط ثبات و التزام در حوزه تنظیم قرادادهای سرمایه‌گذاری خارجی با توجه به دیدگاه کشورهای توسعه‌یافته مورد بحث قرار داده، این مزیت را دارد که تاکنون چنین پژوهشی با چنین رویکردی انجام نشده است.
بند نهم: منابع و مآخذ
با وجود طرح موضوع سرمایه‌گذاری خارجی در دهه‌های اخیر؛ از لحاظ نظری تنها به ذکر موانع این بخش پرداخته شده است. نگارنده برای ارائه راهکاری عملی بر اساس پیشینه مطالعات به‌منظور برون‌رفت از این معضل با محدودیت منابع کاربردی از حیث راهکارهای حقوقی مواجه بود. در هر صورت اساس این تحقیق، بر کتب “حقوق سرمایه‌گذاری در ایران” و “تضمین سرمایه‌گذاری خارجی در ایران (مطالعه تطبیقی)” و مقالات علمی “شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری”، “معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری” و “ثبات قراردادی با تأکید بر نمونه قراردادهای اکتشاف و استخراج نفت” و نیز قوانین و مقررات استوار است.
بند دهم: ساماندهی پژوهش
پایان‌نامه حاضر متشکل از یک مقدمه و سه فصل است. مبانی نظری پژوهش پیش‌تر در همین مقدمه که شامل بیان مسئله، طرح موضوع، سؤال و فرضیه، اهداف و ضرورت انجام تحقیق به همراه پیشینه آن بیان شد. فصل اول به تشریح مبانی حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی، در چارچوب‌های بین‌المللی و منطقه‌ای می‌پردازد. در این بخش نگارنده به‌دنبال آن است تا ضرورت تضمین سرمایه‌گذاری خارجی را در چارچوب اسناد بین‌المللی و منطقه‌ای مورد مطالعه قرار دهد. فصل دوم چارچوب‌های تضمین بین‌المللی را با تکیه بر رویه بین‌المللی (نهادها و معاهدات) مورد بررسی قرار می‌دهد. در نهایت فصل سوم راهکارهای تضمین سرمایه‌گذاری خارجی را تحت عنوان رویکردهای رفتاری نسبت به سرمایه‌گذار خارجی و راهکارهای حقوقی نوین بیان می‌کند. در این فصل ابتدا نحوه رفتار با سرمایه‌گذار خارجی در حقوق بین‌الملل و سپس شروط ثبات و التزام را به‌عنوان راهکارهای حقوقی نوین تضمین سرمایه‌گذاری خارجی تشریح می‌کند. در پایان ماحصل مباحث سه فصل در بخش نتیجه‌گیری همراه با پیشنهاداتی ارائه می‌شود.
فصل اول
مبانی حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری بین‌المللی
مقدمه
تضمین سرمایه‌گذاری خارجی6 به مجموعه اقداماتی گفته می‌شود که از سوی کشورهای سرمایه‌پذیر یا میزبان برای ایجاد یک محیط مطلوب‌تر و به دور از هرگونه احساس خطر برای سرمایه‌گذاران خارجی نسبت به سرمایه آنان به کار گرفته می‌شود7.

بهبود اوضاع اقتصادی و تحصیل رشد و توسعه اقتصادی پایدار، اشتغال‌زایی، جبران عقب‌ماندگی، کسب سهم از بازارهای جدید و گسترش صادرات، نیازمند فناوری و دانش فنی همراه با تأمین اعتبار است. کشورهای در حال توسعه که اغلب با کمبود منابع مالی مواجه هستند، برای تأمین اعتبار مورد نیاز ناچارند از ظرفیت‌های مالی کشورهای توسعه‌یافته به‌منظور بهره‌مندی از مزیت‌های نسبی سرمایه‌گذاری خارجی برای احیاء توانائی‌های بالقوه اقتصادی در داخل استفاده کنند.
سرمایه‌گذاری خارجی یا سرمایه‌گذاری بین‌المللی را به انتقال سرمایه از کشوری به کشور دیگر و یا به تعبیری انتقال سرمایه‌ها در صحنه جهانی نیز تعبیر کرده‌اند8. در نتیجه انتقال سرمایه‌ها از کشوری (موسوم به کشور صادرکننده سرمایه) به کشور دیگر (موسوم به کشور میزبان)، بنگاه‌ها و مجموعه‌های اقتصادی کشور اخیر تأسیس می‌شود که این انتقال سرمایه ممکن است مستقیم باشد و یا به شیوه‌های غیرمستقیم انجام شود.9
گرچه در دوران معاصر سرمایه‌گذاران خارجی به‌خصوص شرکت‌های فراملیتی10 برای ارتقای سطح رقابت‌پذیری و کسب سود بیش‌تر متمایل به سرمایه‌گذاری در مناطق مستعد و مزیت‌دار شده‌اند و نقل و انتقال سرمایه به‌دنبال فرآیند جهانی شدن با سهولت انجام می‌گیرد؛ لیکن نگرانی از امنیت سرمایه‌گذاری در کشورهای در حال توسعه به‌دلیل اعمال حاکمیتی در فرآیند سرمایه‌گذاری و بی‌ثباتی سیاسی و حقوقی در این کشورها موضوع انتقال سرمایه را با دشواری‌هایی روبرو ساخته است. تضمین امنیت سرمایه‌گذاری خارجی و فراهم کردن بستر قانونی لازم، میل و رغبت بیش‌تر سرمایه‌گذران بین‌المللی را به همراه خواهد داشت و به‌دنبال آن فرصت‌هایی از قبیل دستیابی به دانش و فناوری روز را در کنار اشتغال‌زایی که در نهایت به رشد اقتصادی منجر خواهد شد، برای کشور میزبان فراهم می‌سازد.
در این فصل قلمرو مبانی حقوقی سرمایه‌گذاری خارجی را بیان خواهیم کرد.
مبحث اول: مبانی حقوقی در عرصه بین‌المللی
در حال حاضر سند بین‌المللی که متضمن جمیع جهات و جنبه‌های سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی و در برگیرنده تمامی یا اکثر کشورهای دریافت‌کننده سرمایه باشد، وجود ندارد؛ البته، شاید بتوان گفت که در حقیقت نوعی چارچوب حقوقی بین‌المللی در زمینه مورد بحث وجود دارد، لیکن باید اضافه کرد که چارچوب مزبور یکپارچه نیست و متشکل از ضوابط و اسناد گوناگون در سطوح مختلفی از لحاظ شدت و ضعف توأم با خلاءهای گسترده‌ای به لحاظ مسائل متنوع و کشورهای ذی‌ربط می‌باشد11.
به‌طور کلی با توجه به رویه‌های موجود در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی می‌توان اسناد را در چهار حوزه حقوق عرفی، اسناد بین‌المللی، اسناد منطقه‌ای و سایر اسناد جستجو کرد.
قلمرو سرمایه‌گذاری خارجی اساساً در خارج از مرزهای کشورهای سرمایه‌فرست می‌باشد. به‌عبارتی با ورود سرمایه‌گذار از یک کشور به کشور دیگر که میزبان تلقی می‌شود، موضوع سرمایه‌گذاری، وجهه بین‌المللی به‌خود می‌گیرد.
گفتار اول: حقوق بین‌الملل عرفی
اصول و قواعد عرفی بین‌المللی همواره خاستگاه حتمی و لازم را برای نشو و نموی سایر ضوابط حقوقی ارائه می‌کنند. شاید این بیان با سلیقه حقوقی غالب همخوانی نداشته باشد، لیکن واقعیت این است که طبق قواعد ناظر به اعمال صلاحیت محلی، حاکمیت ملی در بیان تمامی چارچوب مورد اشاره قرار دارد. نتیجتاً صلاحیت دولت‌ها برای اعمال نظرات بر ورود و فعالیت اشخاص حقیقی و حقوقی خارجی در قلمروشان از اصول مزبور نشأت می‌گیرد.12
با این وجود برخی از سرمایه‌گذاران خارجی حقوق عرفی را از جنبه‌های مختلفی ناقص می‌یافتند:
“اولاً؛ در ارتباط با حق سرمایه‌گذاران خارجی در انتقال پول از کشور میزبان (سرمایه‌پذیر) به قلمرو دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی و یا هر کشور خارجی دیگری حکمی وجود نداشت.
ثانیاً؛ اصولی که وجود دارند غالباً مبهم بوده و موضوع تفاسیر و اختلاف‌نظرهای عدیده‌ای می‌باشند.
ثالثاً؛ محتوی حقوق نیز مورد توافق دول نیست، به‌ویژه کشورهای صنعتی و در حال توسعه در باب نحوه رفتار با سرمایه‌گذار خارجی و مسئولیت دولت در قبال سلب مالکیت از خارجیان اختلاف‌نظر دارند.
در واقع همین ناکارآمدی حقوق بین‌الملل عرفی است که موجب رشد روزافزون گرایش دولت‌ها به انعقاد عهدنامه‌های دوجانبه سرمایه‌گذاری و تلاش برای تدوین و تصویب موافقت‌نامه چندجانبه در این باره شد”.13
در این خصوص می‌توان به رأی دیوان بین‌المللی دادگستری در دعوی بارسلونا تراکشن اشاره کرد که دیوان برای اولین بار به مفهوم تعهدات عام‌الشمول14 اشاره کرده و بین تعهدات دولت‌ها در قبال یک دولت دیگر و تعهدات دولت‌ها در قبال‌ جامعه بین‌المللی در کل قائل به تفکیک شده است.15 به نظر، دیوان معتقد است حقوق بین‌الملل عرفی دارای قواعد مشخصی در حوزه سرمایه‌گذاری خارجی و تضمین آن نیست؛ با این وجود قواعدی مانند موازین مربوط به رفتار نسبت به خارجیان و مسؤولیت دولت در قبال زیان‌های وارده به خارجیان و اموال‌شان (به‌رغم وجود اختلاف در محتوا) وجود دارند که بخشی از چارچوب حقوقی مورد بحث را تشکیل می‌دهند. با وجود این، در عین این‌که حقوق عرفی پایه مهمی برای قواعد و اصول حقوقی دیگر به‌شمار می‌رود در مورد مسائل مربوط به سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی غالباً وضوح و صراحت لازم را ندارد.16
گفتار دوم: اسناد بین‌المللی
یک عمل حقوقی برای اینکه صاحب اعتبار و قابل استناد باشد باید در قالب متونی بیان شود که از آن به‌عنوان سند یاد می‌کنند. اغلب مراودات اقتصادی میان کشورها در قالب همین نوع اسناد پایه‌گذاری و اجرا می‌شوند. مقوله سرمایه‌گذاری خارجی نیز از این اصل مستثنی نیست. اسناد بین‌المللی سهم به‌سزایی را در ساختار چارچوب سرمایه‌گذاری بین‌المللی دارا هستند. در میان اسناد مزبور کنوانسیون‌های بین‌المللی با مشارکت کشورهای مختلف در سطح جهان، معاهدات منطقه‌ای و دوجانبه، همچنین تصمیمات و قطعنامه‌های سازمان‌های بین‌المللی (که البته فاقد خصلت معاهده‌اند) را باید نام برد.17
بسیاری از عهدنامه‌های اقتصادی (پولی، مالی یا بازرگانی) بین‌المللی (مانند توافق‌نامه صندوق بین‌المللی پول) یا قرارداد عمومی درباره تعرفه و تجارت “گات” که دارای بعد جهانی هستند در عین اینکه موضوع آنها بطور مستقیم به مقوله سرمایه‌گذاری خارجی مربوط نمی‌شوند، اما ارتباط نزدیکی با آن دارند.18 سایر عهدنامه‌های اقتصادی به جنبه‌های معینی از عملیات سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی مربوط می‌شوند که برخی از مشهورترین آنها در چارچوب “مذاکرات اروگوئه” منعقد گردید و عبارت می‌شد از “قرارداد عمومی درباره تجارت در زمینه خدمات” و “قرارداد درباره اقدامات سرمایه‌گذاری مربوط به تجارت”.19
در حقیقت موضوع قرارداد اخیر تا یک دهه قبل منحصراً داخل قلمرو نظام حقوقی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی تلقی می‌شد. کنوانسیون بانک جهانی درباره حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری‌ها (مورخ 1965) و کنوانسیون مربوط به تأسیس آژانس تضمین چندجانبه سرمایه‌گذاری‌ها (مورخ 1985) از جمله عهدنامه‌های مهم قدیمی‌تر هستند که با جنبه‌های به‌خصوصی از این موضوع ارتباط پیدا می‌کنند.20
پدیده حقوقی دیگری که مکمل قواعد و اصول مربوط در سطح جهانی است، متون چندی تحت عنوان شبه قانون می‌باشد که به‌لحاظ شکل و عبارت دارای الزام حقوقی نیست. برخی از مصادیق آن عبارتند از: “آیین رفتار در چارچوب کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل”21 راجع به روش‌های تحدیدی تجاری و “اعلامیه سه‌جانبه دفتر بین‌المللی کار” ناظر به روابط کارگری در شرکت‌های فراملیتی (به‌ترتیب مصوب اواخر دهه 80-1970 و اوایل دهه 90-1980) و همچنین “رهنمودهای بانک جهانی” راجع به چارچوب حقوقی طرز رفتار با سرمایه‌گذاری‌های خارجی. این متون در عین این‌که از نظر شیوه عبارت و محتوا بیانگر شرایط زمان تصویب می‌باشند، همراه با مقررات مندرج در قطعنامه‌های مجمع عمومی سازمان ملل متحد و مضامین سایر اسناد فاقد الزام حقوقی، تا حدی فهرست اسناد بین‌المللی ناظر به سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را تکمیل می‌کنند.22
مبحث دوم: مبانی حقوقی در عرصه منطقه‌ای و ملی
زمانی که سخن از از قلمرو منطقه‌ای به میان می‌آید، منظور محدوده‌ای است که تعدادی از کشورها به جهت موقعیت مکانی نزدیک به هم و در کنار هم قرار می‌گیرند. لذا این کشورها در تعامل با یکدیگر در زمینه های گوناگون توافقاتی را انجام می‌دهند که مختص همان منطقه می‌باشد. در این قسمت اسناد موضوع سرمایه‌گذاری خارجی در قلمرو منطقه‌ای مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: اسناد منطقه‌ای
در عرصه منطقه‌ای تعدادی اسناد، موضوع سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را به‌نحو مخصوص و تا حدی جامع، مورد توجه قرار می‌دهند. در این زمینه “آیین‌های آزادسازی” مصوب سازمان همکاری اقتصادی و توسعه23 به‌رغم محدودیت عملیات سرمایه‌گذاری خارجی، خود نمونه‌ای قابل توجه است.24
نمونه مفید دیگر مصوبه “گروه اندین”25 به شماره 291 مورخ 1991 است که اهمیت آن نه تنها به‌خاطر محتوا که به‌لحاظ تاریخچه‌اش نیز می‌باشد. در پیمان‌های ناظر به ادغام اقتصادی منطقه‌ای مسائل مربوط به سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی نیز مطمح نظر قرارگرفته است. همین مراتب در پیمان‌های مربوط به ایجاد “جوامع اروپا” و ناحیه تجارت آزاد امریکای شمالی (نفتا)26 نیز درج گردیده، به‌علاوه قرارداد مربوط به تأسیس “اتحادیه اروپا”27 ضمن این‌که نفوذ و اعتبار قوانین ملی ذی‌ربط را عجالتاً می‌شناسد، جابجایی آتی سرمایه را از سوی کشورهای ثالث به درون اتحادیه و بالعکس آزاد اعلام داشته و تمام تحرکات مزبور را در آینده تحت صلاحیت آن می‌گذارد.28
“پیمان منشور انرژی اروپا” همان‌گونه که از عنوانش بر می‌آید مستقیماً با بخش انرژی سر و کار دارد؛ لیکن مقررات مبسوطی را نیز درباره سرمایه‌گذاری موردنظر در برمی‌گیرد. “کنوانسیون‌های لومه” منعقده بین جامعه اقتصادی اروپا (ای‌ ای سی29) و گروه کشورهای “ای پی سی30” نیز شامل مقررات قابل توجهی راجع به سرمایه‌گذاری خارجی می‌باشد که جامعه اروپا بر اساس آن بیانیه‌ای در باب اصول مربوط به حمایت از سرمایه‌گذاری تصویب کرد.31

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

چند سند هم موضوعات به‌خصوصی مانند ایجاد و اداره شرکت‌های چند ملیتی منطقه‌ای (یعنی مؤسساتی که پایگاه و کنترل آنها در منطقه است، اما از موقعیت ویژه‌ای در کشور‌های شرکت‌کننده در مجموعه ادغام منطقه‌ای برخوردارند) را مورد توجه قرار می‌دهد.
از دیگر اسناد قابل ذکر، تعدادی شبه قانون در سطح منطقه‌ای است. در این مورد متونی مانند “سند مربوط به رهنمودهایی در خصوص طرز رفتار شرکت‌های چند ملیتی” بخشی از “اعلامیه سازمان همکاری و توسعه اقتصادی درباره سرمایه‌گذاری بین‌المللی” مصوب سال 1976 را تشکیل می‌دهند. در پایان سال 1994 نیز کشورهای عضو مجموعه همکاری اقتصادی آسیا و اقیانوس آرام (اپک) یک رشته “اصول فاقد الزام حقوقی راجع به سرمایه‌گذاری” را که به چندین مبحث عمده سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی مربوط می‌شد، مورد تصویب قرار دادند.32
گفتار دوم: اسناد ملی
قوانین ملی کشورها در خصوص سرمایه‌گذاری خارجی و نحوه برخورد نیز یکی از اجزای مهم و تأثیرگذار در زمینه سرمایه‌گذاری خارجی است. این قوانین که در اصطلاح حقوقی واجد خصلت “داخلی” (نه بین‌المللی) هستند، از جنبه‌های اصلی چارچوب حقوقی بین‌المللی به‌شمار می‌روند. رویه‌ها و قواعد بین‌المللی به مقتضای سرشت و اهداف فراملیتی که دارند، دائم از رویه‌ها و قواعد داخلی کشورها متأثر می‌شوند و متقابلاً بر آن اثر می‌گذارند و طبق یک رابطه منطقی مستمر گاه از آن تبعیت و گاه آن‌را تکمیل یا جایگزین می‌کنند. بر این اساس، تأثیر متقابل قوانین ملی و قواعد بین‌المللی در کانون رژیم حقوقی سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی قرار دارد و قوانین ملی مقولات و مفاهیم حقوقی لازم را برای عملیات تجاری عموماً و سرمایه‌گذاری خارجی خصوصاً مستقر می‌نمایند. در این حال مصوبات تقنینی قواعد مشروحی را برای ایجاد ترکیب و بسیاری از جنبه‌های دیگر فعالیت شرکت‌های تجاری مقرر می‌دارند. به همین منوال قوانین مربوط به تأمین اعتبار، وضع مالیات، روابط کارگری، اموال معنوی و موضوعات بسیار دیگر بر خطوط مشی و اعمال شرکت‌های تحت کنترل خارجی اثر می‌گذارند.33
در جمع‌آوری فهرست اسناد گوناگونی که چارچوب حقوق بین‌الملل مربوط به سرمایه‌گذاری‌های مستقیم خارجی را می‌سازند، عبارات و تأکید یکسان نیستند؛ اما با معدود مسائلی که سرو کار دارند به‌نحو نسبتاً یکنواخت برخورد می‌کنند. نقش مهم این اسناد در ترغیب بعضی از کشورها به پذیرش کاربرد ضوابطی مانند برخورد منصفانه دولت، جابجایی و انتقال آزادانه‌تر وجوه و تأدیه خسارت در قبال ضبط اموال یا سلب مالکیت، قابل ذکر است. همین اسناد به‌منزله مأخذی اطمینان‌بخش برای سرمایه‌گذار احتمالی و غالباً حاوی مقرراتی در باب حل و فصل اختلافات می‌باشند.34 هرچه به دوران معاصر نزدیک‌تر می‌شویم، تأکید بر درج شروط “ثبات و التزام” به‌عنوان تضامین نسبی در حمایت از سرمایه‌گذار و سرمایه‌گذاری پر رنگ‌تر می‌شود.
فصل دوم
سازوکارهای حقوقی تضمین سرمایه‌گذاری خارجی
مقدمه
نگرانی سرمایه‌گذاران بین‌المللی برای سرمایه‌گذاری در کشوری دیگر، نیازمند تضمینی بین‌المللی در خارج از مرزهای کشور است تا در صورت هرنوع تحولی در داخل کشور میزبان از قبیل انقلاب و کودتا، تغییرات مدیریت کل جامعه، تغییرات سیاسی و یا وضع قوانین و مقررات جدید، خطری سرمایه آنها را تهدید نکند. بر این اساس به‌دنبال حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی و جلوگیری از خطرات ناشی از تغییرات سیاسی ـ حقوقی و حاکمیتی، جامعه بین‌المللی، در کنار معاهدات، نهادهایی از قبیل اتحادیه‌ها و آژانس‌های بین‌المللی را تأسیس تا از این طریق بتواند راهکاری برای تضمین و بستری برای همکاری فراهم کند. در ادامه به توضیح برخی از آنها می‌پردازیم.
مبحث اول: معاهدات بین‌المللی
در حقوق بین‌الملل هر پیمانی که میان “تابعان” نظام بین‌المللی یعنی اعضای جامعه بین‌المللی بسته شود، “معاهده”35 نام دارد.36
تعریف دیگر ارائه شده از معاهده عبارت است از؛ توافق مکتوب بین‌المللی منعقده بین دولت‌ها یا سایر موضوعات حقوق بین‌الملل که تابع حقوق بین‌الملل است و ممکن است در یک سند واحد یا در چند سند مرتبط و تحت عناوین مختلف منعقد شود.37
به‌طورکلی توافق‌نامه بین‌المللی که میان کشورها یا سازمان‌های بین‌المللی منعقد شده و مشمول حقوق بین‌الملل باشد، معاهده تلقی می‌شود. این واژه عام کنوانسیون، موافقت‌نامه بین‌المللی، توافق‌نامه، پروتکل، پیمان، میثاق و… را در بر می‌گیرد، که این نام فی‌نفسه اهمیت ندارد و فاقد اثر حقوقی است.38
البته تعریف دیگری هم ارائه شد که چندان قابل اتکا نیست و نوشته‌ای که حاکی از توافق و قرارداد دو یا چند دولت در امور مهم باشد، را معاهده قلمداد می‌کند. اگر نوشته مزبور در رابطه با اموری باشد که در درجه دوم اهمیت قرار دارند، موافقت‌نامه39 محسوب می‌شود، مثلاً معاهده بازرگانی در مقابل موافقت‌نامه پستی.40


پاسخ دهید